「本文来源：上海法制报」

□上海通乾律师事务所

朱慧 武慧琳

虽然根据《劳动合同法》，非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同，但从举证和保障单位合法利益出发，用人单位招用非全日制员工，仍然有必要订立书面的非全日制劳动合同，以明确用工的性质，以及双方的权利义务。

在我国，劳动关系分为全日制劳动关系和非全日制劳动关系。随着经济发展，各种“灵活就业”的形式颇受用工企业的青睐。

那么，用人单位在实践中聘用非全日制劳动者，是否要签订书面劳动合同呢？

我们认为，虽然依据相关法律规定，这种情况下是可以不签订书面劳动合同的，但为了明确劳动用工的相关内容，规避法律风险，这种情况下仍然应当签订书面劳动合同，否则用人单位可能要承担很严重的后果。

简单来说就是：可以不签，但最好还是签！

下面我们来看一则真实的案例：

甲公司是一家外商投资企业，一直很模范地遵守劳动法律法规，与所有建立全日制劳动关系的员工都签署了劳动合同。

该公司聘用了三名清洁工，负责企业内部的保洁工作。由于属于非全日制工作，因此双方口头约定每天工作四小时，上下午各两小时，每周工作五天，每小时报酬是20元。

根据我国《劳动合同法》第69条的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。因此，甲公司没有与这三名员工签订书面的劳动合同。

用工将近一年之后，甲公司进行业务调整，将保洁工作外包给了一家保洁公司。

鉴于是非全日制劳动关系员工，甲公司便通知三名清洁工终止劳动合同，也没有支付经济补偿金。

甲公司的决定也是有法律依据的，我国《劳动合同法》第71条规定：非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

没想到，甲公司通知终止劳动合同一个月后，三名清洁工向企业所在地的劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求甲公司将其三人每月的工资补足到最低工资，并支付未签劳动合同的双倍工资。

甲公司的做法完全符合《劳动合同法》的规定，但最后甲公司居然败诉了。这是怎么回事呢？

本案胜负的关键还是在于举证。

虽然法律规定，非全日制员工可以订立口头协议，但问题是发生争议时如何证明。

就本案而言，虽然甲公司称和三名清洁工口头约定了每天上班4个小时、上下午各2个小时，但清洁工为避免路途的辛劳，中午是不回去的，还在甲公司的单位食堂吃饭。

也就是说，这三名清洁工虽然每天工作时间只有4小时，但实际在甲公司的时间有6个多小时。

发生争议时，三名员工均主张自己属于全日制员工，甲单位却无法证明双方口头约定过建立的是非全日制劳动关系，因此最终败诉。

关于非全日制劳动关系的举证责任问题，上海高级人民法院和江苏省高级人民法院均有文件涉及。

《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南(一)》第9条规定：用人单位主张其与劳动者之间系非全日制用工关系的，应当举证证明存在如下要件事实：

1.用人单位与劳动者间存在非全日制用工合意及劳动事实；

2.劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时；

3.劳动报酬以小时计酬为主；

4.劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日。

江苏省高级人民法院关于印发《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第9条规定：用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，用人单位主张双方为非全日制用工关系的，应由用人单位对其主张负举证责任。

用人单位与劳动者已订立了书面非全日制劳动合同，劳动者主张双方为全日制用工关系的，应由劳动者对其主张负举证责任，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的除外。

因此，虽然根据《劳动合同法》，非全日制劳动关系可以订立口头劳动合同，但从举证和保障单位合法利益出发，用人单位招用非全日制员工，仍然有必要订立书面的非全日制劳动合同，以明确用工的性质，以及双方的权利义务。

否则如果员工主张属于全日制用工，且有一定的证据，而用人单位却表示当初仅有口头约定，那么就可能要承担败诉的不利后果了。